【实务问答】股权让与担保两三问

让与担保是以虚假财产转让行为隐藏实质担保目的的非典型担保。因让与担保十分有利于保障和实现债权人的利益，近些年受到债权人的欢迎，从而在实践中广为应用。本文拟通过问答的形式解答一些股权让与担保在实务中存在的问题。

一、股权让与担保与股权代持的关系？股权让与担保违反禁止流质条款的后果？

答：股权让与担保为股权代持的一种。根据最高人民法院法官丁广宇发表于《人民司法》2019年第17期的《股权代持纠纷的有关法律问题》可知，股权代持的原因大体可以分为两大类：一是身份规避型，二是担保型（包括让与担保以及所有权保留等）。身份规避型的股东代持，指基于各种因素考虑，规避自身名义，以他人名义代为持股。身份规避型的股权代持未必都违法，即便违法也未必都无效，比如有的当事人基于隐私考虑选择股权代持，此系当事人进行的合法权利设置。规避法律的股权代持，只有违反效力性强制性规定的股权代持方属无效。实践中常见的公务员禁止经商的规定，就属管理性强制性规定，为此而设置的股权代持虽然规避法律，但并不影响其合同效力。对于为规避银行业、保险业股东资格和股权比例等要求的效力性强制性规定的股权代持行为，最高法院相关判决明确应当依法确认合同无效。担保型的股权代持，则旨在通过所有权保留或所有权让与的方式实现担保。理论和司法实践的通说认为，这种担保的意思表示，若不违反法律法规禁止性规定，效力应当得到维系。如果让与担保合同约定了债权到期后的清算，符合事后以物抵债的条件，则不构成流质，不宜认定为无效。相反，约定一方违约，对方直接取得股权或债务人丧失回购权的，该约定构成流质，应依法确认该部分无效。又根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》关于第71条的介绍，对于当事人因违反禁止流质的条款导致合同部分约定无效后，根据无效法律行为的转化理论，违反流质条款无效的部分应当转化为清算型担保，从而不影响合同中其他条款的效力。也就是说让与担保权人可以就让与担保物拍卖、变卖、折价所得款项优先受偿。

二、股权让与担保与股权质押这两种担保形式，哪种对债权人的保护更多？

答：股权让与担保更能够保护债权人的利益。根据最高人民法院公报案例（案号：(2019)最高法民终133号），对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。

三、股权登记在债权人及债务人指定的第三方名下，还能构成让与担保么？债权人还可以就股权拍卖、变卖等所得优先受偿么？

答：可以。根据《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第17页介绍的案例，甲公司与乙公司签订《房屋订购合同》，订购乙公司开发的房产若干，乙公司的股东丙自愿将其对乙公司享有的50%股权变更到甲公司指定的自然人名下，待乙公司将房屋产权过户给甲公司后30日内，再由甲公司协助将股权变更回丙名下。同日，丙与甲指定的自然人丁签订了《股权转让协议》，将其对乙公司享有的50%股权过户给丁，以保证《房屋订购合同》的履行。后双方办理了股权变更登记手续。因合同履行问题，双方发生纠纷，丙向法院起诉请求确认《股权转让协议》无效，丁返还其50%股权。针对上述案例，最高人民法院法官认为要根据当事人的真实意思表示来确定合同的性质，当事人真实的意思表示是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则合同就属于让与担保合同，让与担保合同在不违反法律、行政法规等强制性规定的，依法应当认定合同有效。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的款项享有优先受偿权。

四、让与担保权人能否以名义股东的身份排除实际股东债权人的强制执行？

答：若担保人兼实际股东的债权人掌握了确实的证据，则不可以排除。根据最高人民法院司伟法官发布于《法律适用》上的《股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议<民法典担保制度解释>第68条、第69条》介绍，股权让与担保在对外效力上既然涉及外部第三人，则不可避免地会产生与相关执行债权人的关系问题。若担保人兼实际股东的其他债权人对股权申请强制执行，则让与担保权人可提出执行异议，由于执行程序采用外观主义判断财产权利人，故一般情况下担保人兼实际股东的执行债权人难以就登记在让与担保权人名下的股权申请执行。

但在有确切证据证明担保人是股权的实际权利人时，其他债权人仍然可就股权申请强制执行，而基于让与担保的担保属性，法院在执行过程中只需保障担保权人对股权拍卖、变卖所得价款的优先受偿地位，即无损让与担保权人的实体权益，故此时让与担保权人不能以其名义股东的身份主张排除强制执行，否则将有损申请执行人即其他债权人的合法权益。让与担保权人认为其优先受偿权受到损害的，可以通过执行分配方案异议之诉予以救济。

近期热文

金融并购团队介绍

协力金融并购团队致力于金融资产管理全流程法律服务，业务范围涉及私募股权、银行、信托、房地产投融资、公司治理及复杂商事争议解决等方面。团队律师具有大型资管项目服务经验，并在资产管理争议解决方面享有盛名。在私募基金领域，团队律师擅长为各类私募基金管理机构提供管理人设立及合规运作，并为私募基金“募、投、管、退”提供全流程风控及合规管理法律服务。凭借专业能力，协力所获评2018-2020年钱伯斯(Chambers and Partners）“公司/商事：东部沿海（上海）” 第一等推荐律所、《国际金融法律评论》（IFLR1000）私募股权领先律所（2020）。

金融法律评论与实务

联系方式:15959261925